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开设赌场罪中“为赌博网站担任代理”的不当适用
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开设赌场罪中“为赌博网站担任代理”的不当适用

2022-8-16 20:25| 发布者: 你的心角处一丝想念| 查看: 977 |原作者: 你的心角处一丝想念|来自: https://www.wgi8.com/news/news_171999.html
摘要: 针对“代理型”开设赌场犯罪,此前律师已对此有过撰文论述,但面对司法实践中的具体个案,发现“为赌博网站担任代理”这一情形存在不当适用的情况,将不属于“代理型”开设赌场的情形,径直以该情形入罪评价,在部分个案中,直接造成量刑上的显著差异。

开设赌场罪中“为赌博网站担任代理”的不当适用

 

针对“代理型”开设赌场犯罪,此前律师已对此有过撰文论述,但面对司法实践中的具体个案,发现“为赌博网站担任代理”这一情形存在不当适用的情况,将不属于“代理型”开设赌场的情形,径直以该情形入罪评价,在部分个案中,直接造成量刑上的显著差异。

此前,律师曾针对“为赌博网站担任代理”类行为,其在定性、主从犯认定、涉案金额等方面的较多争议,专门撰文论述过。

 

在该文的“构罪要素的厘清——代理、投注等要素的解释与限制”一节,就曾明确认定“代理型”开设赌场罪,先要廓清代理的实质含义,那就是需要围绕《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第三条的规定—— “ 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。”

 

可是,就这么一条规定,在司法实务的具体适用上,却存在着不小的争议,而且通过检索相关案例,发现“为赌博网站担任代理”这一情形,却在实务个案中被不当适用。

 

以律师此前办理的林某涉开设赌场案为例,公诉机关指控的犯罪事实在于林某利用某游戏APP建立线上俱乐部,然后聚集朋友和不特定的他人,在其俱乐部内进行赌博活动,被认定为“为赌博网站担任代理组织他人赌博”,后法院也是认可了该指控逻辑。

 

辩护人提出的意见就指出,虽然参与赌博的人员进入俱乐部,是需要注册该APP的会员,但该会员对应的是该游戏APP的登入账号,是一个独立于俱乐部的账号(先于俱乐部的注册行为),其并非俱乐部的内部账号,也并非俱乐部账号的下属账号或子账号;而且,该所谓的俱乐部账号,也不属于具备代理权限的账号,其账号属性与代理账户之间有着本质的区别。

 

此外,对于该游戏APP是否属于“赌博软件”或“赌博网站”,办案机关也并未进行查证,至少从案件现有证据来看,该游戏APP只能归属为网络平台,而非“赌博软件”或“赌博网站”。所以在该案中,从行为属性上就不应该以“代理型”开设赌场进行定罪,而是在聚众赌博,或是一般的开设赌场中进行定性界定。

 

那换个角度来看,若该游戏APP查证属于“赌博网站”,那林某等人的行为是否属于“代理型”开设赌场,律师仍认为答案是否定的。很简单,因为所谓的俱乐部就相当于游戏APP中较为私密的“游戏房间”,俱乐部的创建并非与赌博网站之间建立代理关系,这就好比在某线下赌场中设置一个VIP房间,赌客在该VIP房间内进行赌博活动,此时同样无法认定该VIP房间的房主与赌场之间成立代理关系,这一点是毋庸置疑的。 【(2020)新3001刑初21号、 (2020)沪0115刑初3124号等 案例中也 得到了类似 的观 点 印证】

 

以汪某涉开设赌场罪一案为例,汪某将某网络游戏APP的二维码,通过挂广告链接的方式,为该游戏APP引流及招揽用户。此时,在查证了该游戏APP实系赌博网站的前提下,那汪某的行为到底应该评价为何种类型的开设赌场?

 

公诉机关指控认为其行为属于为赌博网站担任代理,通过担任代理的方式发展会员,并从相应会员的投注金额中抽佣。但从行为性质上来看,这种行为也并非代理行为,而可归属为投放广告或发展会员的行为。

 

为何要严格区分行为类型,不仅是出于适用法律的准确性,而是在具体个案中,行为类型的认定归属,也会直接影响着定罪量刑。“代理型”开设赌场,其入罪并无标准,而对“发展会员型”开设赌场,其入罪标准则为收取了2万元的服务费;而对于“情节严重”的量刑升格情形,“代理型”开设赌场对应的抽头渔利数额为3万元,而“发展会员型”开设赌场所对应的服务费数额则在10万元以上。两者之间的差异,是显而易见的。

 

所以,针对不同的涉案数额,不同的行为类型归属,则会直接引发罪与非罪,量刑升格与否上的较大差异,这一点也需要在辩护中引起重视。当然,在笔者可以检索到的既判案例中,个人认为的那些不当适用,应通过有效的辩护与沟通,在维护当事人合法权益的基础上,竭力予以避免。但还是那个老生常谈的问题,至于司法机关是否采纳,咱也没有决定权,只能站在辩护人的立场上大胆言之,尽力呼吁。

标签: 赌博网站代理

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